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La twittosphère est bien agitée ces derniers jours avec l’affaire des écoutes du petit Nicolas et de son avocat.
Nous autres Helvètes aimons bien observer nos voisins gaulois s’indigner, débattre avec passion et régler leurs petits comptes entre clans politiques, à grands coups de mises en examen. On se marre bien en se disant que, sur nos monts, des trucs pareils, ce n’est pas possible. Fatale erreur, cette fois du moins. Il ne faut pas s’y tromper. La polémique autour des écoutes de conversations téléphoniques entre un avocat et son client, fût-il un ancien président, concerne aussi notre système judiciaire. Il ne faut pas croire que violer intentionnellement le secret professionnel de l’avocat choquerait plus de magistrats ou de policiers en Suisse qu’en France. L’état d’esprit y est sensiblement le même. Cette nouvelle banderille plantée dans les droits de la défense est par conséquent susceptible de donner des (mauvaises) idées à plus d’un magistrat suisse.
Et pas seulement parce que, nous aussi, avons quelques Blocher et autres Politically Exposed Person (PEP, comme on dit). Quoique disent certains esprits soi-disant bien-pensants, écouter les conversations entre un avocat et son client, sombre trafiquant ou énarque, est tout aussi grave et inadmissible.
Si vous avez suivi les médias, vous savez de quoi il retourne. Sinon, voici un bref topo pour les autres. L’ex-président Sarko est empêtré dans quelques casseroles judiciaires, qui vont du financement occulte de campagne politique (en 2007 sauf erreur) par la Lybie (c’est connu) à ce qu’on appelle pudiquement ″trafic d’influence″ (c’est nouveau et c’est de ça dont on cause maintenant dans les chaumières de l’Hexagone). Le petit Nicolas a fait l’objet d’une surveillance téléphonique, à son insu bien évidemment, pour savoir si un charmant Colonel lui avait donné des sous. A son insu (la surveillance, pas les sous) ? Faut voir,,,, il devait bien s’en douter, puisque… Au fil des écoutes du portable de sa Majesté, les enquêteurs ont remarqué que, lorsqu’il appelait son avocat, les deux lascars parlaient de la pluie ou du beau temps et se quittaient en se disant : on se rappelle dans 10 minutes. Au tarif horaire des avocats, c’est cher payé le bulletin météo. Et, surtout, il n’y avait pas d’appel 10 minutes plus tard. Bref, c’était louche.
Bon sang, mais c’est bien sûr ! Ils ont un autre téléphone, non enregistré. Sous nos latitudes, nous appelons ça un « natel easy ». Un portable, généralement discret, fonctionnant avec une carte à prépaiement. Et, hop, le tour est joué, ni vu ni connu, vive l’anonymat. Un moyen de communication très courue chez les trafiquants de poudre par exemple, parce que, s’ils n’ont pas le n° (qui, justement, n’est enregistré nulle part, sauf chez certains contacts), eh bien, les Stups peuvent toujours courir pour les attraper.
Dans notre affaire franco-française, les enquêteurs ont eu un coup de pot comme ce n’est pas permis. Ils ont pu retracer un appel et trouver le bon n°, parce que l’objet de leur surveillance a eu la mauvaise idée de se servir de son stratagème, alors qu’il était en villégiature avec Carla dans son nid d’aigle à Perpète-les-Oies. Au milieu de nulle part et hors-saison, la borne qui a répercuté l’appel était très peu utilisée, ce qui a permis à la maréchaussée, après quelques recoupements, d’identifier le fameux n° du portable occulte et, par ricochet, celui de son avocat. Et là, il paraît qu’on découvre qu’un haut magistrat serait prêt à donner des informations contre une retraite dorée. Nos braves enquêteurs sont donc désormais sur la piste du fameux trafic d’influence, mâtiné de corruption.
Voilà pour la petite histoire. Maintenant revenons à nos moutons, soit le justiciable face à des juges qui ont de plus en plus tendance à considérer les règles de la procédure comme de vulgaires directives écrites pour d’autres. On a un travail important à faire, nous, Monsieur l’avocat. Allez hop ! Circulez, il n’y a rien à voir.
Au contraire, il y a tout à voir. Ce qui se passe maintenant en France est significatif d’une dérive de plus en plus marquée des organes de la magistrature. Et, encore une fois, n’allez pas croire que ce genre de spécialités n’est réservé qu’à nos voisins. C’est à coup sûr déjà arrivé chez nous, même si l’on sait rester discret. Nous sommes en Suisse, voyons. Pas de vague, pas d’esclandre et les vaches Milka pourront continuer à paître tranquillement.
Mais alors, bon sang, pourquoi tout ce cirque ? Eh bien, parce qu’une écoute téléphonique est une mesure très grave. Elle doit faire l’objet d’une autorisation de la part d’un magistrat spécialement désigné à cet effet, et n’est pas destinée à être exploitée avant d’être purgée de tout ce qui n’est pas en relation avec les infractions poursuivies ou couvertes par d’autres restrictions, comme le secret professionnel.
En France, c’est le juge d’instruction (JI) qui mène encore la danse de l’instruction. En Suisse, depuis la malheureuse réforme de 2011, exit les JI. C’est au Procureur que revient la direction des opérations durant une enquête. Pour ordonner la surveillance, non seulement du téléphone, mais également de la correspondance postale, sans oublier les courriels et autres moyens de communication électronique, il doit respecter des règles impératives, prévues dans le Code de procédure pénale (CPP), aux art. 269 et suivants.
D’abord, il faut de graves soupçons qu’une infraction a été commise. Ensuite, jusque-là, l’enquête n’a rien donné et les policiers ne savent plus comment faire (pour prouver qu’ils tiennent un coupable et non l’inverse, distinction subtile, mais qui échappe généralement à l’idéologie de base d’un enquêteur). La liste des infractions permettant d’ordonner une surveillance est plutôt longue et couvre pratiquement tout ce qui est plus grave que le vol à l’étalage d’une sucette. Je vous en fais donc grâce, ne me remerciez pas.
Non seulement, on peut surveiller la personne soupçonnée, mais également des tiers, dont on pense qu’ils utilisent leur raccordement téléphonique ou reçoivent à travers eux des communications pour le compte de la personne visée. Vous voyez tout de suite à qui je pense…
L’art. 271 CPP prévoit que, si on surveille une personne travaillant sous le sceau du secret professionnel, p. ex. un avocat, un tri doit être effectué sous la direction d’un tribunal, afin qu’aucune information protégée ne filtre. Cela ne signifie pas encore que le détenteur du secret professionnel ne peut en aucun cas faire l’objet d’une telle mesure. Eh oui, nous ne sommes pas là pour prôner l’impunité de l’avocat. Mais, sa surveillance n’est possible que si de graves soupçons (qu’il ait aussi commis une infraction) pèsent sur lui ou, formule merveilleuse autorisant tous les dérapages, que des raisons particulières l’exigent. En clair, cette question est ainsi laissée à la discrétion des magistrats en charge du dossier. On peut donc déjà commencer à trembler quand on sait que le principe selon lequel l’enquête doit s’effectuer à charge et à décharge est considérée par le Parquet comme une pure formule rhétorique, s’agissant de la décharge. C’est vrai, si les prévenus commencent à être innocents, où va-t-on ?
Mais ce n’est pas le Procureur qui décide formellement de la mise en place de la surveillance. En Suisse aussi, c’est un magistrat spécialement désigné, connu sous le nom de Juge du TMC (Tribunal des mesures de contrainte pour les profanes). Je vous passe les détails techniques, mais sachez encore que les documents ou enregistrements résultants d’une surveillance non autorisée doivent être (en théorie) immédiatement détruits. Là aussi, en clair, il faut comprendre qu’ils ne pourront pas apparaître officiellement dans le dossier. Par contre, ce n’est pas comme dans Men in Black. Pas de stylo-flash effaceur de souvenirs. Le policier a entendu et rien ne nous dit que des notes n’attendent pas sagement dans son tiroir. Il pourra les ressortir, comme un lapin de son chapeau, à sa guise, en se référant à des renseignements anonymes tombés par miracle dans son escarcelle. Hop, encore une fois, le tour est joué, pas vu, pas pris.
Donc, le Juge du TMC doit rendre une décision, soit un document indiquant qui, pourquoi (en gros), quels sont les n° visés et pendant combien de temps. Toutes les décisions sont en principe susceptibles de recours. Sauf que là, on admet que l’on ne va pas informer le pékin que l’on veut espionner, forcément. Et ce n’est pas le Procureur qui va contester la décision lui accordant ce qu’il demande. Par contre, si la mesure lui est refusée (cela arrive parfois, si, si,) il pourra recourir, mais, lui tout seul, toujours, pour l’instant, dans le dos du prévenu. Aux oubliettes le principe de l’égalité des armes qui régit toute procédure pénale, paraît-il.
La décision finale n’apparaîtra que plus tard dans le dossier, en général au moment de la clôture de la procédure préliminaire. Et c’est là que l’avocat découvrira que son client a fait l’objet d’une écoute téléphonique. Il pourra recourir contre la décision (délai de 10 jours dès sa connaissance), mais, bon, comme la messe a déjà été dite…
Et c’est là aussi que l’avocat saura s’il y a des risques que ses conversations avec son client ont été espionnées. S’il pose la question à qui de droit comme on dit, il aura droit à une réponse polie Meuh non, voyons Maître, nous ne sommes pas comme ça, vous savez… Ben voyons. Aucun moyen légal de vérifier, sauf si fuite, il y a. En Gaule, il y a eu.
Revenons aux aspects techniques. Les commentaires du CPP rappellent que les écoutes sont des mesures de contrainte, portant atteinte aux droits fondamentaux des personnes surveillées, puisqu’on touche à leur sphère privée. C’est donc bien pour ça que l’on demande au juge du TMC de trancher sur demande du Procureur, dont personne – répète-t-on le – ne contrôle les informations fournies au juge en question, pour le convaincre de la nécessité d’accorder la mesure de surveillance requise. Comme il sait que personne ne va le contredire, le Procureur aura une légère tendance à l’exagération. De vagues soupçons deviennent tout à coup des éléments quasi certains, dont la confirmation par la voix sera la cerise sur le gâteau.
C’est pour cela que la demande du Procureur doit être subtilement présentée, car, en théorie toujours, la recherche ″préventive″ d’information n’est pas autorisée. Pas question de mettre la charrue avant les bœufs. Malheureusement, en pratique, si le Procureur a eu la bonne idée d’élargir ses filets, la limite sera vite dépassée, sans que personne ne s’en rende compte. À moins de tomber sur un juge du TMC consciencieux et qui va décortiquer la demande du Parquet. Heureusement, il y en a encore quelques irréductibles qui croient encore au ″fair trial″.
Bon, il est temps maintenant de nous attaquer à la question centrale. Finalement, ça sert à quoi ce fichu secret professionnel ? Petit retour à la loi, le fameux CPP.
L’art. 171 permet à l’avocat, comme aux curés, aux médecins, aux sages-femmes, ainsi qu’à leurs auxiliaires, c’est-à-dire leurs esclaves (les miens s’appellent collaborateurs), de refuser de témoigner pour ne pas avoir à violer le secret professionnel, ce qu’on peut définir par l’obligation de garder secrètes les informations obtenues de la part du client, ou sur son compte, dans le cadre de l’exercice de la profession, ce qui est punissable selon le Code pénal suisse (art. 321 CP : les personnes astreintes au secret professionnel, ainsi que leurs auxiliaires, qui ont révélé un secret dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leurs tâches professionnelles, seront, sur plainte, punis d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire). Vous voyez, ça ne rigole pas !
Donc, par ricochet, on ne peut pas espionner quelqu’un visé par cette disposition, au risque justement de divulguer par ce canal des informations couvertes par le secret professionnel.
Pour la petite histoire, au moment de sa rédaction, l’art. 171, a fait l’objet d’âpres débats parlementaires. Une cohorte de petits malins voulait que l’on puisse obliger les avocats à témoigner dans tous les cas de figure. Et s’ils refusaient de collaborer, l’avocat récalcitrant aurait dû être dénoncé, blâmé, condamné, bref, la totale pour avoir osé défendre son client. Ce qu’il faut savoir pour bien comprendre l’enjeu de la bataille, c’est que l’avocat, même si son client le délie du secret professionnel et donc l’autorise à parler, reste seul juge de ce qu’il peut dire (ou pas). Considérant que les clients sont souvent leurs pires ennemis, surtout quand ils sont de bonne foi, croyez-moi, cette précaution est absolument nécessaire. Elle a finalement pu être sauvée par une levée de boucliers d’irréductibles, heureusement convaincus que le secret professionnel de l’avocat restait l’un des plus importants garants des libertés individuelles. Même si cela fait sourire certains qui croient encore naïvement que la seule manière de lutter efficacement contre le crime est de punir les méchants, tous les méchants, et tant pis pour les erreurs judiciaires, il ne faut jamais perdre de vue que si un pays n’autorise pas une défense libre et sans contrainte, il n’y a plus de justice équitable et objective possible.
Alors, si l’on revient aux écoutes, notre système légal empêche aussi, en théorie, que les conversations entre l’avocat et son client fassent l’objet d’une surveillance. La seule exception possible serait – comme déjà dit – que l’avocat lui-même puisse s’être rendu coupable d’une infraction, auquel cas il ne peut pas se réfugier derrière son secret professionnel pour ne pas être poursuivi et puni. C’est logique. Mais, sinon, le secret professionnel de l’avocat doit être absolu. Point barre. Et ce n’est pas le cas.
Le problème est évident et c’est exactement ce qui s’est passé chez nos voisins. Ce n’est pas parce que c’est théoriquement interdit que le policier, sous ces écouteurs, va se boucher les oreilles en découvrant que la personne surveillée est justement en train de parler à son avocat. Là aussi, on l’a dit, cette partie des écoutes n’apparaîtra bien évidemment pas dans le dossier officiel, mais stagnera dans une sorte de 4e dimension à laquelle seuls quelques initiés auront accès. Chez nos voisins, l’affaire est devenue publique grâce à une « fuite ». A la bonne heure !
On a ainsi découvert que, malgré les règles légales contraignantes mises en place, des fonctionnaires de la Justice ont sciemment franchi le Rubicon pour parvenir à leurs fins. Et cette limite fragile ne stoppe pas plus que ça une frange de magistrats, toujours plus nombreuse, qui considère l’avocat non pas comme un auxiliaire de la justice, mais comme un trublion au mieux tout juste bon à leur compliquer la vie, au pire, à les empêcher de condamner ceux qui tombent dans leurs rets, forcément coupables, puisque dans leur collimateur. C’est là, justement, que le bât blesse. Le flamboyant Éric Dupont-Moretti a déclaré récemment dans une interview que la Justice est une administration à laquelle on a donné le nom d’une vertu. On ne saurait mieux dire. Les magistrats, les vrais, ont cédé la place à des fonctionnaires qui ont oublié toute humilité et luttent ouvertement contre la robe. Preuve en est que, en France, les magistrats en charge de l’affaire voulaient aussi perquisitionner au siège de l’Ordre des avocats de Paris, pour savoir si la fuite sur les écoutes ″présidentielles″ était l’œuvre d’un ancien bâtonnier (chez nos voisins l’écoute d’un avocat doit être signalée au bâtonnier de son ordre). Mais bien sûr, mon ami. À moins d’avoir l’esprit tordu, il est bien évidemment impensable qu’une telle mesure puisse entraîner à nouveau une quelconque violation du secret professionnel de qui que ce soit envers qui que ce soit. Allez-y, venez et servez-vous ! Votre serviteur imagine déjà une perquisition à son étude. Le Procureur en train de soi-disant chercher le dossier qui l’intéresse, en parcourant tous les autres. Dans notre petit landernau, tout le monde connaît tout le monde. Ah tiens, Me, vous préparez une dénonciation contre un tel. Intéressant. Mais bon, ce n’est pour ça que je suis chez vous. Alors, je vous le laisse. Tu parles… La curiosité est un vilain défaut, mais pas pour tout le monde.
Répétons-le. De tels procédés sont inadmissibles dans un État de droit. La défense doit pouvoir s’y exercer en toute liberté, le secret professionnel doit être absolument inviolable et toute transgression par un magistrat doit être sanctionnée. Comment voulez-vous qu’un client puisse avoir confiance dans son avocat, s’il doit craindre que celui-ci puisse être espionné, voire perquisitionné, que ce qu’il lui a révélé, que la stratégie élaborée, tout cela puisse être dévoilé à tout un chacun. Comprenons-nous bien. Le but n’est pas de cacher des infractions, mais bien que les clients puissent se confier sans limite et bénéficier d’un conseil éclairé. La relation avocat/client est bâtie sur la confiance. Ceux qui n’ont jamais eu recours aux services d’un avocat, parce qu’il représente le dernier rempart contre tous les malheurs du monde qui s’abattent sur leurs épaules, peuvent difficilement comprendre ce lien qui est l’un des fondements de la profession. Et la dérive qui fait que maintenant on s’autoriserait à les écouter en toute impunité ne découle pas d’un constat selon lequel les avocats seraient tout à coup parties prenantes des infractions prétendument commises par leurs clients. Non, elle provient d’une idéologie en vogue dans la magistrature du IIIème millénaire, selon laquelle elle devrait s’affranchir de certaines contraintes imposées par la loi pour arriver à leurs fins. Faut-il répéter que c’est inadmissible, que c’est l’apanage des régimes totalitaires ?